החלטה בתיק ת"א 13445-06-11

בפניי בקשה מטעם המבקש לביטול צו מינהלי מטעם המשיב מיום 22.5.2011 לסילוק ידו ממקרקעין הנמצאים במחנה צבאי נטוש, בסמוך לגבול הצפון, בהתאם להוראות חוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים), התשמ"א - 1981 (להלן :" החוק לסילוק פולשים ").

רקע עובדתי וטענות הצדדים :

1)      המבקש הינו תושב קרית-שמונה, אשר מתגורר בצוותא חדא עם ילדיו במבנה צבאי הנקרא "מחנה עגל חש"ן", הממוקם בחלקה 20 גוש 13228 במחנה צבאי נטוש בסמיכות לגבול הצפון (להלן: " המקרקעין "). עוד טוען המבקש, כי לצורך המגורים במקום השקיע מכספו הפרטי סכומים ניכרים ביותר, וכי אנשי משרד הביטחון וכן אנשי הצבא היו מודעים לכך שהאחרון מתגורר במקום בצוותא חדא עם ילדיו מבלי שדרשו ממנו לפנות את המקום . עוד הוא טוען, כי במהלך תקופת מגוריו במקום נאלץ לא אחת להתמודד עם גנבי מתכות "הפוקדים" חדשות לבקרים את המקום .

2)      אי לכך, טוען המבקש, כי דרישת המשיב לפנותו מהמחנה הנטוש הינה דרישה דרקונית וחסרת סבירות המנוגדת להוראות החוק לסילוק פולשים , המאפשרת בידי המשיב ליתן צו כגון דא רק בחלוף 3 חודשים ממועד הידיעה על הפלישה ולא יאוחר מ-12 חודשים ממועד הפלישה. עוד טוען המבקש, כי למשיב אין כל חזקה במקרקעין מאחר ומדובר בבסיס צבאי נטוש וכי הינו מתגורר במקום מזה כארבע שנים בידיעת אנשי משרד הביטחון והצבא. עוד מוסיף המבקש, כי המצהיר מטעם המשיבה, הפקח מר ניב פלס, אשר ערך את דו"ח האירוע הינו איש "רשות הטבע והגנים" ולא עובד של מינהל מקרקעי ישראל . עוד טוען הוא,  כי צו הפינוי נערך על ידי מר פלס בחוסר סמכות מאחר והצו נושא את הכותרת "צבא ההגנה לישראל", בעוד שמר פלס הינו עובד "רשות הטבע והגנים".

3)      לטענת המשיב, זכויות הבעלות בחלקה בה מתגורר המבקש נתונות לקק"ל וכן ל"רשות הפיתוח", ולפיכך המדובר במקרקעי ציבור הנתונים לניהולו של המשיב. לגרסת המשיב, במהלך חודש מרץ 2011 נפגש הפקח, מר פלס, באקראי עם מטיילים ואלו דיווחו לו כי הבחינו בכך שבמקרקעין מתגורר אדם . בתאריך 5.5.2011 דיווח קצין צה"ל המשמש כקצין הגנה מרחבית למשטרת ישראל על כך שאיתר פולש לשטח המקרקעין , וכי לאחר שנערך במקום סיור הבחין מר פלס בכך שהמבקש נעל את שער הכניסה למקרקעין באמצעות שרשרת ברזל, ואף נעל את מבנה חדר האוכל של הבסיס הצבאי באמצעות פלטה העשויה מברזל. עוד ציין המשיב, כי מר פלס אף הבחין בכך שהמבקש השליך זבל טרי במקום וכן התקין גנרטור המספק חשמל למבנים הנמצאים במקרקעין כן התקין במקום אנטנה לקליטת שירותי לוויין של חברת "YES". מדו"ח הפקח עולה, כי הלה שוחח עם המבקש וזה ציין טלפונית כי הינו מתגורר במקום מזה כשנה וחצי וכי המבנה אליו פלש מתגורר מרוהט ומשופץ. 

4)      בתאריך 9.5.2011 הומצאה למבקש התראה לסילוק יד מהמקרקעין כאשר על גבי הטופס צוין, כי המבקש רשאי לשטוח את טענותיו בפני הממונה במינהל מקרקעי ישראל, אולם המבקש לא עשה כן. בתאריך 23.5.2011 הוציא המשיב כנגד המבקש צו לסילוק ידו מהמקרקעין - צו החתום על ידי הממונה המחוזית ונציגת המחלקה המשפטית במינהל מקרקעי ישראל, עו"ד רעות אישרהורן.

דיון והכרעה :

5)     משהוצא צו סילוק פולש והעניין הגיע לבירור בבית המשפט ביוזמת התופס שנגדו ניתן הצו, הרי שאם העלה התופס טענה בדבר חוקיות הצו, אזי על בית המשפט לבחון טענה זו, ובמסגרתה לבדוק אם נתקיימו במצטבר כל התנאים הנדרשים להוצאת הצו על פי סעיף 4 לחוק . ככל שלא נתקיים תנאי מתנאים אלה, יבוטל תוקפו של הצו ושאלת מהות זכויות הצדדים לקרקע תבורר, במידת הצורך, במסגרת דיונית רגילה.החוק לסילוק פולשים אף קובע , כי ככל שאדם תפס מקרקעי ציבור, ושוכנע הממונה, לאחר שעיין בדין וחשבון בכתב מאת פקח שביקר במקום ועל סמך מסמכים לעניין הזכויות במקרקעי הציבור, כי תפיסתם הייתה שלא כדין, רשאי הממונה, בתוך שישה חודשים מיום שהתברר לו כי התפיסה הייתה שלא כדין, ולא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה, לתת צו בחתימת ידו, הדורש מהתופס לסלק את ידו ממקרקעי הציבור ולפנותם, כפי שקבע בצו ועד למועד שקבע בו , ובלבד שהמועד האמור לא יקדם מתום שלושים ימים מיום מסירת הצו .

6)      בעניין רע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' אליעזר בן-שמחון מיום 19.11.2003 נקבע , כי המדובר בארבעה תנאים מצטברים שקיומם הינו תנאי מוקדם להפעלת סמכות הרשות המוסמכת על פי החוק , ותנאי מוקדם לתוקפו המשפטי של צו הסילוק. משניתן צו סילוק, דינו כדין פסק דין הניתן להוצאה לפועל. אם תופס הקרקע אינו מעמיד את הצו לבחינה שיפוטית, יבוצע הצו כלשונו ועל התופס לסלק ידו מן הקרקע בתוך הזמן הנקוב בצו, אולם שמורה לו זכות הפנייה לבית המשפט כדי להעמיד את הליך הסילוק במבחן משפטי. אם התופס פנה לבית המשפט ואינו מעלה טענה לגבי תקפות הצו אלא פונה מיד להוכחת זכותו במקרקעין, יניח בית המשפט כי הצו הוצא כדין והתנאים להוצאתו התקיימו, ויבחן את שאלת הזכויות לקרקע לגופן, כאשר נטל ההוכחה על פי החוק מוטל על התופס להוכיח את זכותו לחזקה. אולם מקום שבהליך משפטי כאמור, תופס הקרקע מעוררראשונה את שאלת תוקפו המשפטי של צו הסילוק, אזי מוטל על בית המשפט בשלב ראשון, וקודם לבירור הזכויות, לבחון האם צו סילוק הפולש הוצא כדין והאם מסגרת של ערר התופס על הצו הינה מסגרת הדיון הנאותה. בבירור חוקיותו של צו סילוק הפולש כאמור, על הרשות המוסמכת לבסס את קיומם של ארבעת התנאים האמורים בסעיף 4 לחוק בהצטברותם, קרי: כי הקרקע בה מדובר הינה קרקע - ציבור כהגדרתה בחוק, וכי העורר תפס אותה; כי הצו ניתן בתחום הזמנים עליהם מדבר החוק, דהיינו, לא יאוחר משישה חודשים מיום שנתברר לממונה דבר התפיסה שלא כדין, ובכל מקרה, לא יאוחר מ-36 חודשים מיום התפיסה; וכי "לדעת הממונה, התפיסה אינה כדין".

7)      שיקול דעת הממונה מחייב קיומה של רמת וודאות גבוהה בדבר עובדת הפלישה לקרקע , וכל ספק או צורך בהוכחה באשר לעצם הפלישה או לגבי היקפה, מחייב להימנע מהפעלת הסמכות המינהלית להוצאת צו סילוק ומצדיק פנייה לערכאות המשפט לצורך הכרעה בעניין במסגרת תביעה רגילה. תחימה זו של מסגרת התנאים להוצאת הצו מתיישבת עם תכלית החוק לסילוק פולשים, המבקשת לאזן בין חריגותו של ההסדר כהסדר שנועד לתת מענה לצורך בהגנה מיוחדת לקרקעות הציבור, לבין הצורך לצמצם את השימוש בו בבחינת עשיית דין עצמית רק למצבים הכרחיים ביותר, כאשר שוררת וודאות בדבר מעשה הפלישה. מקום שתנאי הוודאות אינו מתקיים, תבורר דרישת המדינה לסילוק יד בדרך הרגילה.

8)      בענייננו, המבקש עצמו איננו חולק הן בכתב תביעתו והן במסגרת עדותו בביהמ"ש על כך שאכן פלש לשטח ציבורי נטוש המצוי בבעלות קק"ל ו"רשות הפיתוח", אלא מבקש לעגן את זכותו לחזקה במקרקעין הן מחמת ידיעתן של רשויות הצבא על מגוריו במקום במשך תקופה ממושכת, וכן בשל אי התנגדותם של רשויות הרווחה לעצם מגוריו בצוותא חדא עם ילדיו במקום. עוד טוען המבקש, כי "תפס" חזקה במקרקעין נוכח שהייתו הממושכת בהם והשבחת המבנים הנטושים שניצבו במקרקעין .

9)      המבקש אף רוצה לעגן את זכותו במקרקעין מכח הוראותיו הקודמות של החוק לסילוק פולשים טרם התיקון משנת 2005, אשר מצוטטות בהלכת בן-שמחון, הקובעות כי על הממונה להוציא את הצו בתוך שלושה חודשים מן המועד שהתברר לו כי התפיסה הייתה שלא כדין ולא יאוחר מ - 12 חודשים מיום הפלישה. אלא מאי, נוכח תיקון סעיף 4 לחוק סילוק פולשים, שומה על בית-המשפט לבחון האם המבקש עונה על הקריטריונים המצטברים המפורטים בחוק לסילוק פולשים .

10)  במקרה דנן, לאחר קבלת הצו המבוקש בחר שלא לשטוח את טענותיו בפני הממונה, כפי שהובהר לו בטופס ההתראה מיום 9.5.2011, אלא המשיך במריו עד לקבלת הצו בתאריך 22.5.2011 . אי לכך, מעצם הימנעותו של המבקש מלפנות אל הממונה אזי ברי, כי לא נפל רבב בשיקול דעתו של הממונה ו/או בהתנהלותו של הממונה לאחר קבלת ההתראה , וכל שנותר הוא לבחון האם המקרה דנן עונה על המועדים הנקובים בסעיף 4 לחוק לסילוק פולשים .

11)  כאמור מעלה, בעקבות התיקון לחוק לסילוק פולשים בשנת 2005, אזי דרישת המחוקק היא, כי על הממונה להוציא את הצו המינהלי שלא יאוחר משישה חודשים מיום שנתברר לממונה דבר התפיסה שלא כדין, ובכל מקרה, לא יאוחר מ-36 חודשים מיום התפיסה . הגם שמדובר בשני תנאים מצטברים, אזי הדרישה הראשונה מעלה בחובה אלמנט סובייקטיבי, דהיינו, שומה על ביהמ"ש לברר מתי התברר לממונה על כך , כי התפיסה הייתה שלא כדין. הדרישה השנייה מעלה בחובה אלמנט אובייקטיבי המטילה לפיתחו של המינהל להראות מבחינה אובייקטיבית באיזה תאריך החלה התפיסה שלא כדין . לפיכך , ככל שמסתבר כי התפיסה שלא כדין, אובייקטיבית, נעשתה מעבר ל - 36 חודשים מיום התפיסה, אזי לא ניתן ליתן צו לפי הוראות החוק הנ"ל, וזאת גם אם הדבר נודע לממונה בתחום ששת החודשים כעולה מן הדרישה הראשונה.

12)  בענייננו, נציג המשיב ציין בעדותו בביהמ"ש, כי המידע אודות התנהלותו של המבקש הובאה לידיעת המשיב לראשונה רק במהלך חודש מרץ 2011 בעקבות תלונה טלפונית של מטיילים שסיירו במקום (ראה : עמוד 6 שורות 15 - 16 לפרוטוקול) . נציג המשיב אמנם לא פירט את שמותיהם של המתלוננים, ואף ציין כי לא נפגש עימם פיזית כפי שצויין בכתבי הטענות, אולם יש לקחת בחשבון, כי חיסיון המתלוננים מהווה נדבך מרכזי בהתנהלותן של רבות מהרשויות הממלכתיות במדינה (דוגמת : רשות המיסים , חברת החשמל וכו') ולפיכך אין  חשיבות לאי איזכור שמם בדו"חות המשיבה ו/או לאי העדתם בביהמ"ש. מר פלס אף הבהיר בעדותו, כי לאחר ההודעה הטלפונית של המטיילים ביצע במקום בדיקה אודות נכונות הדיווח, אולם לאחר שלא עלה בידו להיכנס למקרקעין ביצע הפקח בדיקה נוספת במהלך חודש מאי 2011, בה מסר  התראה טרם מתן הצו המינהלי מטעם הממונה. עוד עולה מדו"ח החקירה המצורף, כי המבקש הבהיר בפני הפקח , שפלש למקרקעין כשנה וחצי לפני כן. מאידך, המבקש ביקש בסיכומיו להפריך את טענות הפקח, בהדגישו כי אנשי הצבא ורשויות הרווחה היו מודעים לעצם שהייתו של המבקש במקרקעין מזה שנים ארוכות , ואף ציין בכתבי טענותיו , כי צירף מכתב בכתב יד מאדם, אשר היה בעלים של עסק לממכר מזון ואשר לטענתו, ביצע משלוחים למקרקעין, ובנוסף גם דף מודפס במכונת כתיבה הנחזה ככתבה עיתונאית משנת 2011 , בהם נטען כי המבקש מתגורר במקרקעין מזה כשלוש וחצי שנים .

13)  בשוקלי על "כף המאזניים" את טענותיו של הפקח אל מול גרסת המבקש, הנני מבכר את גרסתו של הפקח מר פלס, ואבאר. פקח, אשר מתמנה על ידי הממונה מכח החוק לסילוק פולשים, הינו בעל סמכויות של קצין משטרה בדרגת מפקח לפי סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) וסעיפים 2 ו-3 לפקודה זו יחולו על החקירה. זאת ועוד, פקח שהוא עובד מדינה או עובד רשות ציבורית, מתמנה בהסכמת משטרת ישראל ולאחר שקיבל הכשרה מתאימה בהתאם לנהלים מיוחדים שנקבעו על השרים הממונים. לפיכך, על מנת להפריך את עדותו ואת מהימנות הדו"ח אותו ערך , של מי  שהינו עובד ציבור הנהנה מחזקת התקינות השלטונית, הרי שעל המבקש להוכיח בראיות ממשיות , כי במקרה הנדון החזקה נסתרת , (ראה : רע"פ 1088/86 סברי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מד (2) 417 (1990), 419; ד"נ 376/90 אנהויזר-בוש נ' בודיוביצקי, פ"ד מ"ו(4) 843, פיסקה 34 (1992), בג"ץ 9569/05 קלוש נ' מדינת ישראל 2008).

14)  בענייננו, אמנם עדותו של המבקש נגבתה בניגוד להוראות פקודת הפלילית (עדות), משהמבקש לא הוחתם על ידי הפקח בצידי טופס החקירה ומשהחקירה לא נערכה במתכונת של שאלות-תשובות אלא כדיווח כללי.  ברם, המבקש לא סתר את האמור בדו"ח הפקח בכל הנוגע למשך שהייתו במקרקעין באמצעות זימונם לעדות של העיתונאי אשר ערך את הכתבה עליה הינו משליך את יהבו ו/או באמצעות זימונו של בעל העסק לממכר המזון, אשר חיבר את המכתב המצורף לסיכומי המבקש. כמו כן, המבקש לא טרח לזמן לעדות בביהמ"ש את אותם אנשי צבא ו/או אנשי רווחה, אשר היו מודעים לשהייתו במקרקעין מזה למעלה משלוש שנים, ואף לא נקב בשמותיהם בכתבי טענותיו. מכאן, פועלת החזקה לפיה , אי זימונם של אותם עדים חיוניים הייתה פועלת לחובת המבקש ככל שהיה מזמנם לעדות (ראה : ע"א 548/78 נעה שרון נ' יוסף שרי, פ"ד ל"ח(1), 36 , 760) . יתירה מכך , על פי עקרון הבטלות היחסית (ראה: רע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל מיום 10.8.2000 והאסמכתאות דשם), הנני מקבל את עמדת המשיב לפיה, המבקש ציין בפני הפקח, כי הלה החל להתגורר במקרקעין רק שנ ה וחצי לפני ביצוע החקירה.

15)  כמו כן, מצאתי לדחות את טענותיו של המבקש בכל הנוגע לחוסר סמכותו של הפקח לבצע חקירה בשל היותו עובד "הסיירת הירוקה" הכפופה ל"רשות הטבע והגנים", ואף לא מצאתי לקבל את טענת המבקש להיעדר יריבות בין המשיב לבין המבקש מאחר ומדובר בשטח מקרקעין צבאי. לא זו אף זו שהמשיב לא סתר את טענתו של הפקח במהלך עדותו בביהמ"ש לפיה הינו מוסמך מכח תפקידו לשמש כפקח מטעם המשיב  (ראה: עמוד 6 שורות 3- 6 לפרוטוקול), אלא שגם החוק לסילוק פולשים קובע בסעיף ההגדרות, כי "פקח" הינו עובד ציבור שמינה הממונה מתוקף הסמכתו הינו

15)